TEMAS DE TESIS

Walter Mendizábal Anticona (*)

Los descubrimientos en materia genética son asunto de todos los días, esto nos lleva a reflexionar sobre estos cambios que repercuten no sólo en la sociedad, sino también en la forma de pensar de las personas y sin duda en el Derecho.Se dan nuevas situaciones jurídicas como los niños nacidos por vientre de alquiler y que son hijos de un padre soltero o de una pareja gay; pero en todo caso no acordes con el pensar del común de las personas, lo que es peor, situaciones jurídicas que no son contempladas en las normas, que a lo sumo los tribunales nacionales tratan de integrar jurídicamente con principios generales del Derecho y la analogía; sin mayor repercusión, porque la jurisprudencia es lo menos que se puede decir, es casi nula.

La norma es específica en el art. 409º del Código Civil, cuando expresa que la maternidad se prueba con el “…hecho del parto...”; pero, la problemática radica, por ejemplo, cuando una pareja de esposos (cuya mujer puede ovular, mas es imposibilitada de gestar) solicita a una familiar que en forma altruista pueda llevar el embarazo con el esperma y el óvulo fertilizado de aquellos; esto indica que el ser (huevo o cigoto) implantado en el vientre de la portadora tiene los códigos genéticos de la pareja de esposos, o sea, con la prueba de ADN al nuevo ser, este niño tendría parentesco con los  esposos (léase Ley 27048).   

Todo bien, porque hasta la Ley General de Salud no se opone, salvo cuando hay comercialización y desmedro de la vida humana y cuando quiebra el orden público, pero, el enervamiento se suscita cuando la portadora al dar a luz al nuevo ser se niega a entregarlo, aduciendo que es madre (se le despertó ese instinto  propio).

Ahora qué hacer ante este vacío en la ley, porque el juez se hallaría ante dos pretensiones contradictoriamente amparadas por las normas; pues lo que se ha pedido muchas veces es modificar nuestro Código Civil, ya  en caústicas interacciones se ha criticado nuestra actual codificación por ser desfasada en todos sus libros, no sólo el copiar realidades distintas; sino en realidad un trabajo académico concienzudo y apegarnos a la idiosincrasia peruana, que lejos está de tener similitud a la francesa, alemana, o italiana.

                                                                                             (*)  Magister en Derecho Civil 

                                                                                                    (Honoris Magna Cum Laude)

PUBLICADO EN EL EXPRESO: http://www.expreso.com.pe/blog/tribuna-libre-355

LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD

 La manifestación de voluntad es la exteriorización de la misma realizada por la persona con la finalidad de dar a conocer hacia los demás lo que desea o lo que persigue, la manifestación de voluntad realizada en un acto jurídico puede ser entendida por distintas teorías. Entre ella tenemos: La teoría de la voluntad que hace referencia a que la voluntad es lo único valido, ya que esta es lo que realmente desea la persona. La teoría de la declaración que se refiere a que lo declarado en el documento basta para la creación, interpretación y efectos del acto jurídico ya que se apoya en el principio de la buena fe y que lo que se encuentra declarado es exactamente lo deseado por la persona. Al momento de manifestar la voluntad existe la denominada autonomía de la voluntad privada, que consiste en que las partes haciendo uso de su autonomía son ellas las que se establecen sus propias normas con las cuales se regirán, esta autonomía le otorga libertad para contratar o no contratar, sobre que se va a contratar, estableces sus obligaciones, etc

ACTO Y NEGOCIO JURÍDICO

Negocio jurídico es todo acto jurídico hecho con la manifestación de voluntad del agente. Al contrario del acto jurídico, depende de la voluntad expresa del agente, generalmente porque tiene que cumplir un objetivo previsto en la ley, por ejemplo contratos.

El acto jurídico es el acto humano voluntario o consciente, y lícito, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, transmitir, conservar, extinguir o aniquilar derechos. El acto jurídico produce una modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico.

El acto jurídico, según el resultado operado en relación con el comportamiento de la voluntad dirigida a producirlo, puede ser lícito o ilícito. El acto jurídico lícito es lo que modernamente recibe el nombre de negocio jurídico; el acto jurídico ilícito constituye el delito. Negocio jurídico es el acto del hombre encaminado a lograr fines lícitos y por ello encuentra la tutela de la ley.

Un acto jurídico es todo aquel acto que se lleva acabo con apego a las leyes es decir todo acontecimiento realizado por el hombre con apego a derecho y que tiene consecuencias de derecho es un acto jurídico (el hecho jurídico es otra cosa y también tiene consecuencias de derecho pero esto es otro cuento) Luego entonces partiendo del acto jurídico como parte general tenemos al negocio jurídico que proviene del acto jurídico pero siendo este una clasificación de aquel. Pues todo negocio jurídico es un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un negocio jurídico.
En este orden de ideas El negocio jurídico es aquel acto jurídico que regula el estado en el cual su finalidad es la de crear prestaciones reducibles a dinero es decir su finalidad básicamente es entrar en el comercio y por tal motivo es regulado por leyes encaminadas al comercio, POR EJEMPLO.

ANULABILIDAD Y RESCISIÓN

ANULABILIDAD Y RESCISIÓN Según el Derecho civil peruano, las causales de rescisión, al igual que las de nulidad y anulabilidad, existen en el momento mismo en que se celebra el contrato, pero éste no es inválido sino válido, pudiendo la parte perjudicada solicitar que judicialmente se lo declare ineficaz ab initio. Entre anulabilidad y rescisión existen las semejanzas siguientes: 1) Las causales de la anulabilidad y las de la rescisión existen al momento de la celebración del contrato. 2) Tanto el contrato anulable como el rescindible producen todos sus efectos ab initio, pero dejan de producirlos si judicialmente, el primero es declarado nulo y el segundo, rescindido. 3) El ejercicio de la acción para que se declare judicialmente nulo un acto anulable y la acción para que se declare la rescisión de un contrato rescindible, se deja en poder de la persona protegida con las causales de anulabilidad y las de rescisión, con el fin de evitarle un perjuicio. 4) El contrato anulable y el rescindible son ineficaces desde su celebración por efecto de la sentencia que los declare (arts. 222 y 1372). No obstante estas semejanzas, entre la anulabilidad y la rescisión existen las diferencias siguientes: 1) Se anula un contrato inválido; se rescinde un contrato válido. El contrato anulable adolece de un defecto existente en el momento mismo de su celebración, defecto que lo invalida. Se rescinde un contrato que existe válidamente, por reunir todos los requisitos de validez y no ser contrario al ordenamiento jurídico. 2) La anulabilidad es una sanción impuesta a un contrato inválido por un defecto en su formación, en cambio, la rescisión es un remedio suministrado a un contrato válidamente celebrado, pero que genera un resultado injusto para una de las partes. La rescisión se limita a ser un remedio in extremis, suministrado “para evitarle al protegido un perjuicio resultante del juego normal de la ley, pero que se estima especialmente injusto”8. 3) La anulabilidad es una forma de ineficacia estructural, en tanto que la rescisión es una ineficacia funcional del contrato. La anulabilidad y la rescisión son dos categorías de ineficacia del contrato, incompatibles entre sí; lo que es rescindible no es a la vez anulable, ni lo anulable es rescindible. Sin embargo, en nuestro ordenamiento civil tenemos el caso singular de la venta de bien ajeno que es rescindible a solicitud del comprador (art. 1539) y nulo a instancia del propietario del bien (art. 219.1). 4) La anulabilidad no perjudica los derechos adquiridos (en el tiempo que transcurre entre la celebración del contrato y su declaración judicial de ineficacia) por terceros a título oneroso y de buena fe, en cambio, la rescisión no perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe, sea la adquisición a título oneroso o gratuito. 5) El contrato anulable se convalida por confirmación, lo que no ocurre con la rescisión por ser el contrato válido. CASOS DE RESCISIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Los únicos casos de rescisión regulados en el Código son: 1. La rescisión por lesión que procede cuando en el momento de celebrarse el contrato existe una excesiva desproporción entre las prestaciones, de más de las dos quintas partes, siempre que la desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro. Si la desproporción es igual o superior a las dos terceras partes se presume el aprovechamiento por el lesionante del estado de necesidad apremiante del lesionado (arts. 1447 y 1448). Para que proceda la acción de rescisión por lesión se requiere: 1) que en el momento de la celebración del contrato exista una excesiva desproporción en las prestaciones; 2) que el lesionado se haya encontrado en estado de necesidad; y 3) que el lesionante, conociendo el estado de necesidad, se haya aprovecha de ella. 2. La rescisión por venta de bien ajeno. El contrato se rescinde a solicitud del comprador cuando éste no sabía que el bien no pertenecía al vendedor (arts. 1539 a 1541). 3. En la compraventa por extensión o cabida, la rescisión procede cuando entre la extensión o cabida señalada en el Contrato y la extensión o cabida que realmente tiene el bien existe una diferencia, de más o de menos, que supere el 10%. La acción compete únicamente al comprador (art. 1575). (TORRES VASQUEZ).

TEMATICA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR VICIO POR EVICCIÓN ACCION PAULIANA Y OBLICUA. ARRAS LA CONIDICON SUSPENSIVA Y EXTINTIVA ACTO NULO Y ANULABLE

TÓPICOS DEL EXAMEN

UBICARSE SOBRE LAS TEORÍAS DEL ACTO JURÍDICO Y DEL NEGOCIO JURÍDICO. LA INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO. LOS TIPOS DE REPRESENTACION (LEGAL Y CONVENCINAL) LA ACCIÓN PAULIANA (FRAUDE EN EL ACTO JURÍDICO) LLAMADA TAMBIÉN ACCIÓN SUUBROGATORIA, QUE SE ESTABLECE CUANDO UN DEUDOR REALAIZA UN NEGOCIO EN FORMA FRUADULENTA, DISPONIENDO DE SUS BIENES, A FIN DE EVITAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN FRENTE AL ACREEDOR. LA ACCIÓN CORRESPODE AL ACREEDOR, CONTRA EL DEUDOR Y CONTRA EL ADQUIRIENTE DEL BIEN QUE PODRÍA CUBRIR LA DEUDA. SE ENTIENDE QUE EL ACTO JURÍDICO QUE TRANSFIRIÓ EL BIEN ES POSTERIOR A LA OBLIGACIÓN Y ADEMÁS QUE HUBO MALA FE ENTRE EL DEUDOR Y EL TERCERO ADQUIRIENTE. ANALIZAR SOBRE LOS ELEMENTOS ESENCIALES, NATURALES Y ACCIDENTALES DEL ATO JURÍDICO.

LA FORMA DEL ACTO JURÍDICO

Si bien, según el Código Sustantivo vigente, pueden celebrarse actos jurídicos en formas sencillas como en la donación de un bien mueble cuyo valor no exceda al 25% de la UIT vigente al momento de celebración el contrato, el cual puede realizarse verbalmente (art.1623 del CC); pero también existen otros actos en los cuales se exige su realización en forma escrita como la constitución de la fianza (art. 1871), o mediante escritura pública como en la donación de un bien inmueble indicándose su individualización, su valor real y las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad (art.1625 del CC). Como señala Vidal Ramírez, la misma complejidad de las formas puede dar lugar a acto jurídicos que requieren de formalidades concomitantes que deben cumplirse en el momento de la celebración del acto jurídico como el testamento por escritura pública (art696 del CC) y el testamento cerrado (art. 699 del CC); y otros que requieren de formalidades previas y concomitantes a la celebración del acto, como en el matrimonio (art. 248 a 259 del CC); y otros requieren formalidades posteriores a la celebración del acto jurídico, como en el matrimonio celebrado por inminente peligro de muerte de uno de los contrayentes (art. 268 del CC). El autor señala, además, que la sencillez o complejidad de las formas pueden depender: a) Del imperativo de la ley que las permite o impone según la trascendencia familiar, patrimonial o social que al acto se le atribuya o pudiera tener. b) Por la voluntad de las partes cuando quieren darle certeza y seguridad al acto que celebran, evidenciándose la función fundamental de la forma como medio probatorio idóneo de la existencia y contenido del acto jurídico. Es por ello que el legislador a reservado una regulación más específica en cuanto a la clasificación de la forma en el texto de los arts. 143 y 144 del CC, el cual se ocupa de la libertad de forma o consensualidad y de la forma ad solemnitatem y ad probationem, respectivamente. Ambos tienen relación con el numeral 4 del art 140 del CC, que en cuanto a la forma establece dos casos diferentes, pero vinculados conceptualmente. a) Principio de la libertad de forma o consensualidad (Art. 143 del CC). Este principio se aplica a los actos jurídicos en los cuales, cuando la ley no designe una forma específica, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente para su celebración, es decir las partes pueden dar al acto jurídico la forma que deseen. Este principio se deduce de la división de los actos jurídicos en dos clases: • Actos prescritos, son aquellos en que la forma es exigida o señalados por la ley. • Actos no prescritos, son aquellos que dejan en libertad a las partes para escoger la forma que deseen les dé mayor seguridad para la validez de sus efectos. Al respecto, y en principio, debería ser suficiente la palabra de los interesados para consumar el acto, pero la palabra es susceptible de diversos interpretaciones y de olvido. Consiguientemente se ha venido a establecerla forma escrita como predominante pues retiene la manifestación de voluntad y las estipulaciones de las partes sin lugar a dudas, evidenciándose su rol como medio probatorio. b) Principio de observancia de la forma prescrita por la ley: formas ad solemnitatem y ab probationen (art. 144 del CC). como se indica anteriormente la forma documental tiene la ventaja de facilitar la prueba tanto de la existencia del acto jurídico como del contenido de la manifestación de la voluntad, siendo ésta su función fundamental y configura en general a la forma AD PROBATIONEM. Pero, en algunos casos, la forma es consustancial al acto jurídico y el único modo de probar su existencia y contenido es el documento mismo. En estos casos la forma es AD SOLMNITATEM y no cumple sólo la función probatoria sino que viene a ser el documento mismo, que deviene, en el único y excluyente medio probatorio respecto al acto jurídico celebrado. Vidal Ramírez señala que la distinción de la forma en ad solemnitatem y ad probationem es fundamental por cuanto el Código Civil dispone una u otra cuando prescribe forma para la celebración de un acto jurídico. Esta distinción se infiere del texto del art. 144 del CC mediante una interpretación literal para la forma ad probationem, al prescribir que “Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto”; mientras que, para la forma ad probationem, ésta aparece de una interpretación contrario sensu a cuyo efecto el mismo texto puede leerse de la siguiente manera “Cuando la ley impone una forma y sanciona con nulidad su inobservancia, no constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto”. Cuadros Villena completa el análisis de esta distinción entre las formas prescritas por la ley, en general, pueden ser de dos clases: 1. Formas Solemnes o AD SOLMNITATEM, las cuales exigen para la validez del acto jurídico de dos elementos: a) La realización de la forma b) Que su omisión esté sancionada con nulidad. Se establece la forma solemne por diversas razones, pero fundamentalmente para dar seguridad a los actos jurídicos, tanto a los terceros, como a la sociedad, por la importancia social de ciertos actos, y fundamentalmente para probar fácilmente el contenido del acto jurídico. La forma solemne más utilizada es la escritura pública, en la que interviene un notario que da fe al acto y convierte al documento privado en un instrumentó público, que produce fe respecto de la realidad del acto verificado ante el notario o funcionario que lo extendió y autorizó. Esto no quiere decir que no matrimonio en el que la ausencia de la forma establecida por la ley determina la nulidad del acto jurídico. Ej: El art. 274 del CC establece la nulidad del matrimonio celebrado con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos 248 al 268. 2. Forma Simples o AD PROBATIONEM, aquella que se utiliza solamente para acreditar el acto jurídico y su contenido. En cuanto a ella, el art. 144 del CC establece que cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, esta forma solo constituye un medio de prueba de la existencia del acto jurídico. Quiere decir que la forma ad probationem puede ser establecida por la ley, es decir prescrita y puede asimismo ser acogida por los intereses. Cuando es prescrita por la ley y no sanciona con nulidad, la omisión de esta forma solamente debe determinarse como forma probatoria. LA FORMA REQUERIDA PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURIDICO. – En este punto, nos adherimos y trascribimos la posición de Vidal Ramírez al señalar que establecida la distinción que de la forma hace el código civil, la inferencia es que el requisito de validez exigido por el inciso 4 Art. 140 del CC es el de la forma prescrita con carácter ad solemnitatem, en cuanto precisa que, además de los requisitos enumerados, se requiere también de la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Si se atiende a un supuesto necesariamente válido en cuanto a que no existe acto jurídico sin forma, pues esta es el aspecto exterior de la manifestación de la voluntad, su contenido, la conclusión, además, no puede ser otra que la de la forma prescrita por el inciso 4 del artículo 140 es una forma constitutiva, que no puede faltar, porque sin ella no existirá el acto jurídico y, en buena cuenta, es éste también el sentido y la función de la forma ad solemnitatem. Toda forma no es, pues, requisito de validez, aunque si un elemento de existencia, ya que sin forma no existe acto jurídico alguno. Pero la forma a la que se refiere el inciso 4 del artículo 140 es una forma prescrita para un fin específico, como es el de dar concomitancia a la existencia y a la validez en determinados actos jurídicos, los cuales, por su trascendencia familiar, patrimonial o social la ley los hace actos solemnes o formalistas – este último adjetivo es propio del autor- y por eso la inobservancia de la forma la sanción con nulidad absoluta. El legislador mediante normas de orden público se reserva los actos solemnes o formalistas y, en ellos, la prescripción de la forma va acompañada de la sanción de nulidad. Así el código Civil prescribe la forma cuando se trata del poder para la disposición o gravamen (Art. 156), para la opción de los futuros cónyuges por el régimen de separación de patrimonios (Art. 295), para la renuncia de la herencia (Art. 675), para la constitución de anticresis (Art. 1092), para la cesión de derechos (Art. 1207) y para la transacción (Art. 13049. en materia de sucesiones por el ejemplo, el art. 694 del CC no permite que el mudo utilice la escritura pública, pero si puede otorgar testamente cerrado o ológrafo, de de suerte que si el testamente fuese por escritura pública sería nulo, por haberse empleado una forma prohibida por la ley). Del mismo modo, en materia contractual, el art. 1352 del CC hace la misma reserva al preceptuar que “Los contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad” y de conformidad con este precepto prescribe forma constitutiva para el suministro gratuito (Art. 1065), para la donación de bienes muebles de valor considerable (Art. 1624) y para la donación de bienes inmuebles (Art. 1625), para el mutuo entre cónyuges (Art. 1650), entre otros.